网上交易并非其乐融融
----一起网上交易引发的商标侵权案评析
张爱东*
摘要：近几年来，电子商务日趋繁荣，网络对于人们的生活特别是经济生活各方面产生越来越大的影响。网上交易常常带给人们许多惊喜与快乐。人们在感受电子商务带来的便利、迅捷、高效的同时，也遇到了越来越多的法律问题，当网上的买与卖发生纠纷之后有不少问题值得思考，包括在虚拟空间里如何确认网络交易主体、怎样正确认识互联网服务提供商ISP的法律地位以及如何避免侵犯权利人的知识产权等一系列实实在在的问题已摆在面前。因此从理论上关注此类案件已成为知识产权审判实践的迫切需要。
一、案情简介
原告：北京某公司
被告：陈某
被告：上海某网站
原告北京某公司系某某服装品牌的注册商标权利人。第一被告陈某于二OO四年八月份在第二被告上海某网站上注册为用户，开设了KUKU（化名）专卖店铺，在该店铺的网页上醒目宣传原告注册商标的牛仔裤，写有：“专卖店售价800元—最后几条超值优惠”并配有带该商标的图案和钮扣，KUKU专卖店以拍卖方式销售的该品牌牛仔裤价格远低于原告牛仔裤的成本价。被告陈某所售涉案牛仔裤系从当地某服装批发市场购进，购进价格五十元左右不等。同年十二月原告以某客户名义通过工商银行向第一被告陈某汇款二百一十二元，从KUKU专卖店铺中购买了涉案品牌牛仔裤一条。诉讼之后第二被告上海某网站得知第一被告陈某在网上销售的商品涉嫌商标侵权后，于二OO五年三月八日中止了第一被告陈某的用户资格。另，自然人或法人在成为第二被告上海某网站的用户之前，必须阅读、同意并接受该网站制定并发布的用户协议。其中包括有知识产权权利人认证方案，一旦得到权利人的举报并提交的相关证明文件，该网站将立即进行核实并作出处理，即迅速移除所举报物品，中止客户资格。
原告称其每年投入巨资进行广告宣传，为保证产品质量原告的运营机制是自主开发、自主生产并组织销售为一体，其主要生产基地、面料采购、设计等均在韩国，因而该品牌牛仔裤每条售价在千元人民币左右。原告发现被告陈某在被告上海某网站上开设了KUKU（化名）专卖店铺，在该店铺的网页上醒目宣传原告注册商标的牛仔裤。原告认为被告陈某销售的该品牌的牛仔裤系假冒产品，应承担侵犯原告商标权的法律责任；同时认为被告上海某网站以有偿使用的收费方式出租柜台和店铺，作为网络交易专用平台的提供者，应承担相应法律责任。原告诉讼请求是：1、要求两被告立即停止侵权，并在第二被告网页主页上刊登致歉函。2、两被告赔偿原告经济损失十八万元。3、本案公证费、诉讼费由被告承担。
被告陈某答辩称：其确在上海某网站上开设了KUKU专卖店铺，也认可其确是销售了涉案品牌的牛仔裤，数量只有十一条。但认为其所销售的牛仔裤是在某服装批发市场一摊贩处购进的，有联系电话及名片，其没有能力辨别该品牌的真伪，只注意服装的质地和性价比。产品的来源合法，其不应承担侵权责任。
被告上海某网站答辩称：1、原告提交的证据不能充分证明被告陈某销售的牛仔裤确实侵犯了原告的商标专用权。2、该网站作为一个网络交易服务平台，只是为网络用户提供约定的服务，并非网络交易主体，不知涉嫌侵权的事实。3、该网站已经尽到了合理谨慎的注意义务。在网页上设立了“知识产权权利人保护方案”，一旦得到权利人的举报并提交的相关证明文件，立即进行核实并作出处理，本案中已经中止了涉嫌侵权用户第一被告的交易资格。因而第二被告认为其不应担责。
二、法院裁判
一审法院认为虽然第一被告陈某提供了所销售牛仔裤的合法来源，系从某服装批发市场孙某处购得，然而陈某作为专业的销售商，从其在网上宣传的内容看，陈某应当对所售涉案牛仔裤有充分了解，因此认为陈某应当知道其在网上销售的涉案牛仔裤为侵权产品，应当负相应的侵权赔偿法律责任。对于第二被告上海某网站，一审法院认为该网站作为网络交易服务平台的提供者，并非交易当事人，且为制止网上知识产权侵权行为，已尽到合理的注意义务，因此驳回了原告对被告上海某网站的诉讼请求。一审判决后，原告与被告均未提出上诉。一审判决已生效。
三、判解研究
该案的立案与审理引起了不少关注的目光。主要是针对第二被告上海某网站，其作为网络服务提供商是否承担商标侵权的连带责任成为本案关键所在。对于被告陈某在网上销售的能够提供合法来源的服装是否承担侵犯商标专用权的赔偿责任亦引起不少争论。因此，笔者认为在目前法律对涉案相关问题没有明确规定的情况下，法官应当恪守公正原则，从正确调整网络服务提供商、用户和权利人三方在网络环境下的权益关系入手，同时明确网络服务提供商享有的权利及应承担的义务，来公正处理本案。
（一）、如何看待网络服务提供商的法律地位，其权利义务是什么？
首先，需要简单谈一谈电子商务与网站。电子商务就是商务活动电子化或者说是电子技术加上商务活动。迄今为止电子商务以及电子商务所涉及的法律问题仍然是非常热门的话题。电子商务含义广泛，对于传统企业而言，最简单的电子商务意味着企业上网发布商业信息、缔结合同，较为复杂的是在信息化基础上建立自己的交易平台。所谓交易平台易言之即专门提供交易的服务网站，指为各类网络交易提供网络空间以及技术和交易服务的计算机网络系统。在高富平主编的《电子商务立法研究报告》中有文章认为所谓交易平台是由专业网络服务公司设立的用于综合性或某个行业交易虚拟交易空间，平台通过会员、用户等形式为众多卖家和众多买家构筑了一个电子或网络交易市场（E-exchanges或Net markets），交易双方在此虚拟的网络平台上进行现实的商品或服务交易。交易平台的提供商本身并不参与商品交易，仅仅是提供交易平台，为买卖双方提供网上交易服务。一个网站既可能仅为自己销售商品、提供服务，也可以是为他人销售商品和提供服务而提供服务。通常而言网络商（拥有经营性网站的企业）一般分为两类：网络内容提供商（ICP）和网络服务提供商（ISP）。网络内容提供商是网络上的信息提供者或传播者，将网站作为销售商品或提供服务的手段；而网络服务提供商则是为网络上的信息传播提供中介服务的，将网站作为服务于他人从事在线交易的手段，从提供互联网服务中获取利润。严格讲还有一类就是兼有ISP和ICP两种功能的网络商，即自己既为他人信息交流或网络交易提供中介服务，同时也将网站作为销售商品或提供服务的手段而参与交流或交易。
其次，在日常电子商务中会遇到不少的纠纷，有的属于合同纠纷，有的属于侵权纠纷，网络商应承担什么法律责任，笔者认为应取决于网络商的法律地位。作为网络信息提供商因其直接参与信息交流或网络交易，成为交易一方则法律地位较容易确定。而作为网络服务提供商在侵权纠纷或合同纠纷中法律地位如何确定，有不同的认识和观点。下文仅对本案中所涉及的网络服务提供商所属网站之法律地位以及权利义务谈谈认识。
（1）先看一看网络服务提供商的法律地位。
有观点认为网络服务提供商在网上交易过程中的地位是“居间人”或称为“中介服务者”，因为网络服务提供商利用其所属交易网站为交易双方提供交易机会或媒介服务，而该网络商本身并不参与交易。还有观点认为网络服务提供商利用其网站出租所谓“网上店铺”，符合《消费者权益保护法》第三十八条所规定的展销关系或柜台租赁关系，因为网站上的商家租用网站的“柜台”或“展位”，是以商家自己的名义对外销售商品，网站并非交易的一方当事人。
笔者认为网络服务提供商之法律地位属于居间人，但又有别于传统意义上的居间人地位。根据我国《合同法》第四百二十四条的规定，居间就是向他人报告订约机会或者提供订立合同的媒介服务的活动，从事居间活动的人称为居间人，而作出委托、要求他人提供居间服务的人为委托人。局间人的本质特点在于其不是代理也不是独立完成某种法律行为，而是仅仅给他人提供信息或促成双方当事人之间达成交易，因而居间行为实质上是一种劳务或服务。对于网络服务提供商而言，其利用所属网站或称交易平台采用电子沟通或自动交易系统也在为想要进行交易的双方当事人提供交易机会或媒介服务，实质上也是一种劳务或服务，本身亦未参与到当事人双方的谈判中去，符合居间的特性。然网络服务提供商毕竟是网络环境下新出现的商人，有其自身的特点：第一、网络服务提供商具有法人资格，而传统意义上的局间人对主体资格没有特别要求，只要具有一般的民事行为能力就可以成为居间人。第二、网站所提供的信息服务远远大于传统居间所提供的信息服务。网站的中介服务不再是一对一的“对接”或“牵线”，而是将众多的潜在交易伙伴集中在一个网站上，利用网络上的检索、查询、浏览功能，使用户之间自己进行协商、交易。第三、网站中的交易双方一般不会面对面。这是由网络环境的虚拟性决定的，而传统的居间一般是由居间人将拟交易双方当事人撮合在一起，由当事人自己判断对方的资信状况等。以上可见，网络服务提供商的行为有传统居间行为的特点，但又不能等同于传统意义上的居间。笔者认为可以参考有专家提出的新造一个词汇“平台居间”或称“网络居间”，根据自己的特点在法律上给与重新界定，以明确各自的权利与义务。
关于另有观点认为网络服务提供商利用其网站出租所谓“网上店铺”，符合《消费者权益保护法》第三十八条所规定的展销关系或柜台租赁关系的说法，笔者并不认同。虽然网络服务提供商在网络交易中通常与电子商家签订网络空间的租赁合同，向其收取所谓的“空间使用费”、“店铺租赁费”，还有称“展位承租费”或“柜台使用费”的，但是，这些空间或店铺毕竟只是电子信息，是在一种虚拟的网络空间中存在的，开设的店铺或柜台，对于网络服务提供商而言其提供的不是看得见的楼台或房屋，而是信息服务，是在网络空间中以电子的方式展示商家。因而网络服务提供商与电子商家
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